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摘要：數據處置運動合適時光范圍長、涉眾基數多、權力任務不竭修改、內在的事務隨技巧成長嬗變等特征，可藉由“關系合同”的概念予以統攝。近年來，管理科技等新興技巧、東數西算等國度政策備受注視，無望經由過程數據處置的“扁平化”“往中間化”緩解數據活動和隱私維護的最基礎性牴觸，但因其招致目的掉范、量化掉效、權力掉衡、義務虛置等題目，擊穿了小我信息維護法兜底關系合同的靜態格式。為應對數據處置運動的技巧流變，小我信息維護法的多項機制也應與時同行，經由過程經過歷程信息的對的設置裝備擺設、數據處置的準繩補強、剩余權力的本包養網 質均分和義務系統的深度重構，靜態應對耦合多變的法令風險。苦守的底線是，數據價值的合規有序開釋，不以關系合同穩固性的就義為價格
要害詞：關系合同；數據處置運動；小我信息維護法；經過歷程信息；剩余權力
作者：唐林垚（法學博士，中國社會迷信院法學研討所助理研討員）
起源：《法學家》2023年第1期“專論”欄目。
一、題目的提出
新興技巧具有監管套利的基因，常常明面上以順應監管為導向，背後里卻以擺脫監管為目的。近年來，數據泄露泛濫成災，推進隱私維護法令密集出臺，但過度監管使可符合法規應用的有用數字資本日益稀缺。數據要素化國策下，以“管理科技”面孔呈現的多方平安盤算、聯邦進修等新興技巧，是強監管情勢下的順應性產品，但因其深條理轉變了數據處置運動的營業樣態、義務主體和法令關系，已然迫近現行法令軌制的臨界閾值，激發了學界對既有規定的詰責和反思。例如，小我和企業對小我信息的“安排水平和應用空間”若何均衡？多個數據處置者的情況中，各主體間應該是連帶義務仍是按份義務？面臨藏匿于數據處置運動流變背后的監管套利行動，若何“使數字經濟介入者可以或許在更年夜范圍內介入公正分派？”以上題目，直指小我信息維護法的實用關鍵——純真憑仗靜態的法令規定，可否順水推舟地應對靜態的技巧演化？
本文的答覆是，不克不及。數據處置運動的流變，使得底本構造單一、目的明白、內在簡略的數據處置范式改變為多元的、以復雜方法持續產生且難以被區分為個體階段的好處交流，小我信息維護法的多項焦點要害機制降效掉能頹勢顯明。由此發生疑問：應該遵守如何的完美途徑，小我信息維護法才可為數據處置運動的流變供給最優的軌制設定？本文的不雅點是，因應數據處置運動的流變，本著小我信息維護的退化感性主義而不是構建感性主義來制訂相干規定。
二、關系合同視角下數據處置運動與小我信息維護法的互動
縱不雅列國小我信息維護立法，“訂立、實行小我作為一方當事人的合同所必須”凡是是處置小我數據的符合法規啟事，而“告訴-批准”框架為全球范圍內的小我信息維護立法廣泛實用，更是為數據處置運動奠基了合同的基調。盡管這般，差別于罕見的即時結清合同，數據處置運動訂立的合同存續時光較長、買賣內在的事務含混、各方好處需求因外界情況變更需隨時調劑、其存續甚至不以明白的許諾為條件，故而無法用傳統的合同法停止說明。衝破傳統契約實際，法經濟學家用“關系合同”描寫一切具有關于將來合意性質的合同，即交流（exchange）和關系（relationship）應時而變的持久合同。關系合同概念的引進，有助于懂得數據處置運動的特別性。
（一）數據處置運動的“關系合同”釋義
數據處置運動的各項屬性，與關包養網 系合同的上述特征合若符契。數據處置者和數據主體之間的交流，跟著小我數據采集范圍的擴展或縮減，各方關系的內在也因數據處置者的引進、數據處置目標的變更、數據主體的撤回批准等產生轉變。此外，數據主體從數據處置者處取得的辦事也是不斷定的，更正確地說，辦事的“本質”取決于多種原且溫柔。因的和合。例如，在內在的事務推舉場景中，數據主體以受權數據處置者拜訪本身的花費記載、閱讀汗青甚至買賣數據、行動軌跡等為對價，換取數據處置者的“精準推送”辦事；但數據主體終極取得的畢竟是“精準推送”仍是“定向營銷”抑或是“數字套牢”，既取決于數據處置者有多年夜的自利念頭，也取決于技巧職員有多年夜才能將前述自利念頭經由過程算法停止表達，還取決于相干的法令律例在多年夜水平上對數據處置者的逐利行動停止規制。上述三重原因不竭變更，所以數據主體接收的辦事依靠于一種有待完成的天然狀況。
從學理上看，關系合同是典範的不完整合同。相較于在締約時可以預感一切、對詳細事項包羅萬象的完整合同，不完整合同認可持久關系中小我意志的局限性。適用主義經濟學從四個梯度說明了合同不完整性的成因：（1）面臨風云幻化的世界，當事人很難對將來能夠產生的各類情形作失事無巨細的計劃，依靠過往經歷的無限感性“限制了人們的想象力”；（2）即便當事人可以戰勝（1），他們也很難找到可以或許適當描寫各類未知情形和潛伏沖突的配合說話；（3）即便完成了（2），當事人之間承認的配合說話向持久靠得住的協定或條目的改變仍將艱苦重重，並包養 且任何包括價值陳說的準確表達測驗考試更是“難上加難”；（4）即便當事人完成了（3），面臨能夠的膠葛，內部威望，例如法院，很難真正回溯至合同制訂之時的語境往揣度特定表述的涵義并加以履行，尤其是當事各方在協商經過歷程中的真正的意圖，更是無從知曉。
從功效來看，固然關系合同不克不及像完整合同那般“一次締約、畢生受用”，但在數據處置運動中，關系合同可以完成不低于完整合同的收益。數據處置者“逐次懇求”和數據主體的“順次批准”，反應出各締約方“走一個步驟看一個步驟”的協商戰略。在數據處置運動機動多變的情形下，各方只能在充足考量本身天賦，將各個階段的分歧共鳴以不完整合同的情勢固定上去。經由過程會談告竣合意、以多種方法實行、并在實行合同中逐次協商，可以使不完整合同在某一特按時期內無窮接近于完整合同，并在持久運營的經過歷程中完成跨越完整合同的效力。極端情形下，即使無法取得最佳收益，但絕對于關系合同曾經完成的成果效力，完整合同也無法顯明改良。例如，當數據處置者憑仗擁有絕對于數據主體“壓服性”的合同“締約力”時，關系合同也好、完整合同也罷，合同情勢的拔取都無法轉變數據主體被數據處置者壓榨的現實，兩者并無高低之分。由此激發的題目是，在關系合同的不受拘束化偏向下，小我信息維護法轄制數據處置運動的合法性安在？
（二）小我信息維護法參與數據處置運動的合法性
關系合同無法被傳統合同實際所涵蓋，很年夜水平證實了小我信息維護法自力于傳統平易近事法令的需要性。從關系合同的角度看，小我信息維護法參與數據處置運動的合法性表現在兩個方面。
其一，小我信息維護法以極低的會談和實行本錢為買賣各方供給了一套廣泛接收的規定及實行機制。關系合同的持久性將縮小小我意志的局限性，即使數據處置者和數據主體想方想法地對將來能夠產生的情形停止事無巨細的商定，也難以絲毫不漏。關系合同實際表白，個別試圖在當下對將來的好處交流作出不成更改的計劃和判定時，暫且不說技巧的日新月異將在多年夜水平上推翻人們的客觀想象，純真斟酌任何數據主體都幾多存在的認知局限和思想慣性，便不難懂得數據處置運動中普遍存在的對敵手方的輕信、對潛伏風險的低估以及對不斷定性的疏忽。更況且，在人工智能批量代替天然人辦事的年夜佈景下，數據處置者對小我數據的采集和應用“采取了‘自發自愿’的引誘退路，其對數據主體的吸引力在于‘不花錢’供給更‘特性化’的辦事”，數據處置者可以垂手可得地將數據處置合同假裝成包括“附累贅的贈與”的單務合同，讓作為受贈人的數據主體“甘之如飴”地依照合同商定實行供給小我數據的任務，不會思慮諸如“為何測算存款額度需求拜訪手機通信錄以及獲取地位信息權限”等題目。
其二，小我信息維護法為數據處置運動中居于弱勢位置的數據主體供給托底性維護。關系合同實行經過歷程中，數據處置運動存在某些隱性且不直接的傷害損失可謂根深蒂固，而數據主體對此最基礎無法舉證。例如，“通明性、可問責性、監管及合法法式”完善；“個別層面由內隱成見驅動的有意識輕視和社會層面由構造性不服等驅動的體系性輕視”，干涉數據天生、采集和應用；對算力的社會化開闢，招致“事前難以預感的內部性在市平易近生涯範疇的分散”等。在技巧黑箱的保護下，數據處置者可以絕不避忌地對數據主體作出“虛幻許諾”，而數據主體對此最基礎無法證偽。此外，數據主體還面對資金和實力不敵數據處置者的窘境。是以，無論數據主體和數據處置者的初始合意多么充足，不成將公正價值的保證完整系于各方的合同自治，而必需保存某些強迫性的規定，例如，請求數據處置者外部指定“數據維護官”、制止其經由過程誤導和訛詐方法處置小我數據、遏制迫害公共好處的數據處置行動、規則數據處置記載必需保存滿特按期限才可刪除等。
固然數據處置運動具有關系合同屬性，但必需警戒一種偏向，即以為數據處置運動中當事人的合同自治，可以致少消除小我信息維護法中的部門強迫性規定。現實上，意思表現的分歧并不克不及剷除數據處置運動的風險，當新興技巧尚處于“試錯”階段時更是這般。今朝學界多有關于小我信息維護法中特定例則的具體研討，但無論是推重仍是否決，其論證的基礎邏輯是個體規定絕對于普通合同商定的需要性，借此對小我信息維護法自力于傳統部分法的法令位置予以證成。與此相差別，本文是在關系合同的向度內，切磋小我信息維護法領導數據處置運動之包養網 能夠。小我信息維護法的存在，奠基了關系合同之于完整合同的絕對上風。幻想的情形下，數據處置運動的各方既沒有需要選擇簽署錯綜復雜的狀況依存合同，也不用選擇囊括了繁瑣機制design的完整合同，由於即使他們只是簽署了簡略的不完整合同，也能取得來自小我信息維護法的“補漏”和“強化”。
（三）關系合同視角下小我信息維護法的效能定位
要正確懂得小我信息維護法在數據處置運動中的效能定位，需求引進“一切權-把持權”模子停止剖析。完整合同的最終感化是激勵持久投資，進而必需明白締約兩邊的權力和義務；關系合同的重要感化，則是為締約各方的買賣關系供給多個“參照點”，以錨定兩邊所獲取權力的“感到”。關系合同的締約各方只要在“感到”取得了應得收益時，才會持續供給本質績效。反之，假如某締約方“感到”遭到了不公正看待，就會經由過程公道的“反制手腕”施以報復。行動經濟學將“互報”等能夠招致事后本錢的行動變量看作是還價討價的替換性機制，有助于關系合同的“自我修改”以及“按商定實行”。締約方對應得收益的心思預期，普通接近于關系合同中對其最有利條目所答應的最年夜好處。初始締約經過歷程中，當然存在各方信息不合錯誤稱，但合同條目究竟是在絕對競爭的前提下告竣的，合同公平性絕對可預期；事后修正的合同，能夠改正初始合同的某些題目，但對于廣泛缺少話語權的數據主體而言，修正的終極成果能夠反而于己晦氣。
聯合上述前提，“一切權-把持權”模子在數據處置運動中可歸納為：各方的事后績效，取決于他們在多年夜水平上獲得了關系合同的承諾收益。若僅憑一紙合約，數據主體的收益小于預期時，他們往往缺少無力的“反制手腕”，只能經由過程必定的“折減行動”，即下降績效投進，成果必定形成額定的福利喪失。下降這種喪失的一種方法是，締約一份絕對刻薄的初始合同，以便最年夜限制固定命據主體的將來預期收益，但這會帶來事后難以依據實際情形調劑合同的缺點。反之，寬松的初始合同無法有用應半數減行動帶來的福利耗散，但能較好地依據形式變更以變應變。
在數據處置者強、數據主體弱的基礎格式下，合同的締約方不成能反復衡量這兩種效應，直至“碰撞”出最優的合同狀況。此時，小我信息維護法的衡平效能得以凸顯。一方面，小我信息維護法經由過程付與數據主體各類“反制手腕”，激活不完整合同的“互報”機制，增進關系合同預期收益的完成。例如，在“小我信息自決”不雅念下的知情權、獲說明權、謝絕權、更正權、刪除權等，是對抗數據處置者犯警行動的法令兵器，可以有用“打消信息應用的‘森林法例’和‘公地喜劇’”。另一方面，小我信息維護法中的各項強迫性條目，為嚴苛的初始合同松綁，為寬松的初始合同補漏，從最基礎上補充了關系合同締約階段的缺點。例如，數據主體損失行動才能或逝世亡等情況，在合同締約之初能夠并未進進各方視野，而任由其直系支屬或繼續人行使原數據主體的信息權益招致的各種品德風險，無法所有的依附合同規定消弭。為此，列國小我信息維護法普通經由過程嚴厲的限制性規則來處理此類題目，我國《小我信息維護法》第49條僅答應遠親屬等在維護本身法定權益的情形下，查閱、復制、更正和刪除原數據主體的小我信息，較好地避免了已逝數據主體的小我信息被濫用。
關系合同實際框架下，小我信息維護法實質上是一個不竭成長完美的開放式合同，數據處置運動的各介入方在好處驅動下對小我信息維護法的規定“生孩子”施加著正向或反向的影響：一方面，就數據處置運動中呈現的新題目、新挑釁，小我信息維護法接收了包含立法者在內的內行里手們供給的新思緒、新方式；另一方面，當事人對數據處置構成的成文或不成文的各項商定，組成小我信息維護法的主要法源，小我信息維護法亦跟著合同的完美而充分。小我信息維護法與關系合同的交通與彼此增益表現在，數據處置運動的各介入方擬定命據處置合同，在實行經過歷程中“挑選出”可以或許被最多介入方普遍接收的規定，這些規定因取得“不受拘束人的大都批准”而具有了對內的束縛力；反過去，前述規定在運營經過歷程中，慢慢被更準確的說話所描寫，終極固定成文字，經過立法者的認可和吸納，內化為可操縱的小我信息維護規定。
互動和挑選經過歷程推進了多樣化數據處置范式的構成，并使敏感小我信息的認定與維護、制止濫用主動化決議計劃等規定發展出來。由此不雅之，小我信息維護法等實體法令可以被視為數據處置合同規定的延長，即數據處置合同的特別情勢。既然數據處置運動中的各類復雜關系以合同為基本，那么小我信息維護法所衡平的各類法令關系亦具有可變通性。但無論若何，小我信息維護法的主導價值取向是完美，而非替換數據處置運動中當事人之間的不受拘束協商。
（四）小我信息維護法合法性保持的順應性品德
進一個步驟的題目是，在新興技巧不竭涌現的信息化海潮眼前，小我信息維護法的上述合法性和需要性若何保持？關系合同實際給我們的啟發是，立法機關公佈小我信息維護法，只是使其取得了長久的、概況上的符合法規性，小我信息維護法的持久和本質符合法規性源于其敏捷迭代的順應性品德。
就既有實行不雅之，小我信息維護法的順應性品德表現在兩個方面。其一，依據周遭的葉老師。狀況原因的差別作纖細的軌制性調劑。分歧國度和地域有著判然不同的軌制周遭的狀況，數據處置通例亦年夜相徑庭。例如，中國和歐盟是“批准-進進”（Opt-in）形式，美國則是“選擇-加入”（Opt-out）形式。從外不雅上看，中國、歐盟、美國等均經由過程“離開主動化決議計劃權”的權力design來處理人工智能的權利宰制題目，但這一靜態的描寫顯然沒能反應出分歧立法者對于算法“霸權”的懂得有哪些分歧，也沒能反應出各類法令試圖賦權的數據主體有何差別。現實上，固然都貼上了異樣的“維護數據主體自立權”“信息自決”等近似的標簽，分歧國度和地域“離開主動化決議計劃權”所遵守的途徑和規定實行績效卻包養網 多有差異。其二，規定的不竭演進。有悖于各方從底本有利可圖的買賣中經由過程盡力而獲利的制止性規定，在實行中將面對修正、甚至裁減；與之絕對應的是，有助于削減買賣本錢、衡平弱勢方和上風方位置懸殊的維護性條目，將不竭被采納、優化直至發揚光年夜。例如，以後世界列國小我信息維護法通行的、合異性質的“告訴-批准”框架并非偶爾構成，而是數據處置者在順應“優越劣汰”的競爭經過歷程中一個步驟步固化的產品。一方面，尺度化的形式無論對于數據主體仍是數據處置者而言均為最有用削減買賣本錢的處理計劃；另一方面，詳細的“告訴-批准”內在的事務歷經了成百上千次的市場和司法考驗，是各介入方在協商本錢足夠低的情形下，必定會采取的軌制設定。
總之，小我信息維包養 護規定并不像無形的盤算機代碼那般，一旦就位就能發生特定的感化和後果。法令軌制必需適應數據處置運動的變更并從中自得其所。有些規定固然言之鑿鑿，但由于未能契合數據處置運動的變更紀律，在實際中被持久虛置，任由一些不成文的規定施展著替換性的感化。法令的天賦并非變更不居，而是在“市場主體的行動及其戰略性反映之間輪迴來去”。尚處于“摸著石頭過河”初期的小我信息維護法，正在禁受著技巧反動的“重壓”。既然本質符合法規性起源于順應性品德，小我信息維護法必需直面游走于法令邊沿的技巧立異。
三、數據處置運動的流變途徑及法令挑釁
小我信息維護的一項經典命題是，數據處置運動需與處置目標相適配，即以“符合法規、合法的處置目標”公道化“需要、直接的數據處置運動”。可是，在曩昔的數年間，為了完成跨境數據處置運動的暢行無阻，列國政策制訂者都聚焦于兼具“合規”和“賦能”屬性的信息科技，試圖構建一套以手腕自己合法化處置目標的數據合規軌制，偏向于將特定新興技巧的應用同等于數據處置運動的符合法規合法。自歐盟法院在Scherems II案中判決歐盟-美國隱私維護盾有效以后，兩年夜經濟體數據互傳曾一度墮入癱瘓。迫于數據交通的剛需，歐洲數據維護委員會（EDPB）印發了《關于彌補傳輸東西以確保遵照歐盟數據維護程度辦法的提出》，將隱私加強技巧的應用視為跨國數據處置者自動合規的證據，為包養網 歐盟同各年夜經濟體之間的數據互傳另辟門路。美國國會也經由過程了《增進數字隱私技巧法案》，請求加大力度隱私加強技巧的研討和推行。
強監管情勢下，管理科技的鼓起將給數據處置運動帶來三個標的目的的流變。其一，從零和博弈向一起配合共贏改變。例如，多方平安盤算技巧是多個非信賴主體在數據“可用不成見”的條件下停止高效融會盤算的技巧手腕，單邊數據傳輸向多方數據整合躍升。其二，從“中間化”向“往中間化”改變。例如，聯邦進修技巧可在不共享當地數據的條件下完成機械進修模子的協同練習，介入方浮現零碎分布式特色，多個終端配合介入模子練習。其三，由直接聯繫關係向含混聯繫關係改變。例如，差分隱私技巧經由過程在成果中添加噪聲，使進犯者無法救助站門面狹窄又老舊，裡頭冷冷清清。服務台後面應用反向辨認手腕回復復興敏感信息，此種隱私維護手腕以就義運算精度為價格，打破了輸出和輸入之間的線性關系。管理科技之外，我國當局積極推動“東數西算”工程，以優化數據中間扶植布局、增進工具部協同聯動為目的，勢必將強化上述數據處置運動流變的年夜勢所趨。數據處置運動的范式改革已是“箭在弦上”。
在今世法哲學中，法令與技巧關系的和諧是一個焦點命題。這一命題所面對的二律背反，在數據處置運動中尤為凸起。沖突的表象是，法令和科技聯袂共治，底本是化解數字經濟中諸多亂象和風險的強力保證，但憑仗技巧手腕擺脫法令約束致使行動不受束縛的情形卻屢禁不停。其深條理的緣由是，對于打著技巧幌子的監管套利行動，無論是作為監管者的當局仍是作為裁判者的法官，幾多缺少前瞻研判的自動認識和有用應對的法理預備。固然兼具“合規”和“賦能”的雙重屬性，但一如古代化的自反生命題所提醒，用以消弭風險的技巧手腕有時剛好是風險生孩子的誘因。新興技巧監管套利的基因決議了開初的“合規”姿勢有能夠在日后被“賦能”反噬。在這方面，關系合同剖析框架的引進，異樣年夜有裨益。技巧實用招致的數據處置運動流變，將給關系合同的履行帶來四重挑釁。
（一）致使關系合同后續修正機制掉效
后續修正機制是關系合同慢慢包養網 趨于完美、順次告竣合意從而更有利于當事人的基礎保證。面臨數據處置運動的流變，爭議的核心在于關系合同的后續修正機制能否應該遭到法令規定的限制。支撐協商不受拘束的學者以為，當事人之間的自治設定優于法令軌制，只需各方合意，規定可以轉變。在實行中，某些國度的立法者慮及數據處置技巧變更頻仍，規則只需數據主體沒有明白表現否決，則關系合同的轉變即在現實上獲得符合法規性。何況，數據主體的“自我維護”，有“選擇-加入”機制等予以保證，故而沒有需要年夜費周章地讓當事人反復“協商”。固然，幾回再三懇求批准受權必定下降數據處置運動的效力，反過去又會對數據主體所享有的安定權形成傷害損失，并且極有能夠招致疲乏之下的一攬子受權或一攬子謝絕，搗亂了數據處置運動的正常次序。但是，深諳小我信息風險的學者早就指出，小我信息上附著人格莊嚴和不受拘束好處，假如沒有本質性的利益，任何感性的、信息充足的數據主體決然不會等閒批准數據處置者的后續合同修正，特殊是那些能夠加深隱私風險的決議。可是，“合同不受拘束主義者”凡是對這些批駁漠然置之，依據他們的包養 主意，數據處置合同的修正不受拘束，即便對于非感性、信息匱乏的數據主體而言，也利年夜于弊，由於市場足以組成對數據處置者越矩行動的束縛；想當然地判定具有基本感性智識的數據主體必定會謝絕合同的修正，幾多高估了數據主體的“客觀能動性”。早在上世紀末，即使是認可收集法具有凸起于傳統部分法功用的學者，也不排擠市場競爭和良法善治的彼此融合，例如萊西格（Lawrence Lessig）就曾指出，新興技包養 巧的規制需透過“國度法令（Laws）、社群規范（Norms）、市場競爭（Market）和技巧架構（Architecture）的聯絡互動”。易言之，市場競爭，天然會對守法品德和群體好處的行動施加本錢，比起市場的處分而言，來自法令的鍘刀常常會有滯后，並且還
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